Tribunale Perugia sez. II, 21/01/2020

Fatto

Rilevato che l’Istituto di credito BCC Umbria Credito Cooperativo soc. coop. ha chiesto ed ottenuto dal Tribunale di Perugia il decreto ingiuntivo n. 520/2019 del 22.3.2019, con il quale è stato ingiunto alla società Gecosimm s.r.l. il pagamento del complessivo importo di € 243.314,29, derivante, quanto ad € 205.382,28 (oltre interessi) dal saldo negativo del conto corrente n. 002/15/607569 e, quanto ad € 32.993,98 da quanto dovuto in relazione al contratto di mutuo fondiario n. 009606/03, oltre interessi al tasso convenzionale (€ 1.077,16) e spese e commissioni ed interessi di mora pari ad € 3.860,87;

considerato, in particolare, che l’ingiunzione è stata chiesta nei confronti dei sig.ri G.C. e Bonaca in forza della loro qualità di fideiussori;

considerato che gli attori, premesso di aver ricevuto la notifica del decreto emesso dal Tribunale di Perugia su richiesta della BCC Umbria Credito Cooperativo soc. coop., nella loro qualità di garanti della società Gecosimm s.r.l., hanno dedotto, a fondamento dell’ opposizione, unicamente che la fideiussione sarebbe nulla contenendo le clausole (artt. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI) ritenute dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastanti con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990;

considerato che, per effetto della deduzione, gli opponenti nelle proprie conclusioni hanno chiesto che il Tribunale voglia “…dichiarare nullo il decreto ingiuntivo n. 520/2019 qui opposto, inter partes, stante la rilevabilità d’ufficio della nullità; in subordine voglia dichiarare la propria incompetenza per materia e territorio in ragione dell’opposizione proposta e rimettere le parti al Tribunale Civile di Roma – Sezione Specializzata in materia di impresa – e respingere comunque ogni domanda o istanza avversaria…”;

rilevato che la banca opposta ha chiesto la reiezione dell’opposizione assumendone l’infondatezza, insistendo per la concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;

considerato, in punto di fatto, che dalla documentazione prodotta emerge l’assunzione di una duplice garanzia, una specifica, inserita all’interno dell’art. 7 del contratto di mutuo e rilasciata dai sig.ri G.C. e L.B. riferita al “pieno adempimento di tutte le obbligazioni che la parte mutuataria assume con il presente contratto…” e la seconda, generica, di cui alle lettere di fideiussione del 31.3.2003 e successivamente estesa in data 18.6.2013;

ritento che, unicamente in relazione alla seconda garanzia possa discorrersi della nullità della fideiussione (salvo quel che si dirà a breve), ma non anche in relazione a quella specifica inserita all’interno del contratto di mutuo del giorno 8 aprile 2003, non essendo quest’ultima, evidentemente, la riproposizione del modello ABI e non essendo stata conclusa sulla scorta di un modello unilateralmente predisposto con il quale è stato riproposto il suddetto modello;

ritenuto, pertanto, che in relazione a tale importo la prospettazione della nullità della fideiussione non sia, neanche in via astratta, condivisibile e che per l’effetto, limitatamente a tale parte di credito la provvisoria esecuzione possa essere concessa, nulla avendo gli opponenti dedotto nel merito;

* * *

ritenuto, quanto, invece, alla garanzia prestata in data 31.3.3003 e successivamente estesa, che l’intesa concernente le clausole in materia di fideiussione e di cui agli artt. 2, 6 e 8 dello schema predisposto dall’ABI è stata ritenuta dalla Banca d’Italia, con provvedimento n. 55 del 2.5.2005, contrastante con il disposto di cui all’art. 2 co. 2 della legge n. 287/1990 e che l’intesa vietata ai sensi della predetta norma è nulla “a ogni effetto” come sancito dal comma 3 dell’art. 2 della legge n. 287/1990;

considerato che il c.d. contratto a valle costituisce lo sbocco dell’intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti (in tal senso si vedano Cass. 12.12.2017 n. 29810; Cass. 10.3.2008 n. 6297; Cass. 4.2.2005 n. 2207) sicché la nullità dell’intesa a monte prevista “a ogni effetto” non può che comportare la nullità delle clausole oggetto dell’accordo illecito e trasposte nella fideiussione (cfr. sul tema Cass. 12.12.2017 n. 29810; v. anche Cass. 1.2.1999 n. 827), ciò che consente una immediata difesa del soggetto vittima della condotta anticoncorrenziale e della pretesa abusiva;

ritenuto che la legge 24.03.2012 n. 27, di conversione del Decreto Liberalizzazioni di cui al D.L. 24.01.2012 n. 1, recante disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività, ha, successivamente, istituito le sezioni specializzate in materia di impresa cui è stata devoluta la competenza per materia in riferimento alle controversie di cui all’art. 33 comma 2 L. n. 287/1990 e alle controversie relative alla violazione della normativa antitrust dell’Unione;

considerato che ai sensi dell’art. 33, comma 2, della L. n. 287/1990 le azioni di nullità e di risarcimento del danno, nonché i ricorsi intesi ad ottenere provvedimenti di urgenza in relazione alla violazione delle disposizioni di cui ai titoli dal I al IV sono promossi davanti al tribunale competente per territorio presso cui è istituita la sezione specializzata di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 26 giugno 2003, n. 168, e successive modificazioni;

ritenuto che la materia in esame, in tale parte, rientrerebbe pienamente in quella assegnata alla competenza esclusiva del Tribunale delle imprese dal momento che, in tale prospettiva, il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l’azione di accertamento della nullità dell’intesa e di risarcimento del danno di cui all’art. 33 della legge n. 287 del 1990;

ritenuto, ancora, che se la competenza della sezione specializzata del Tribunale delle imprese è indiscutibile per l’ipotesi in cui il rilievo della nullità venga svolta in via di azione, più opinabile è la soluzione allorquando tale deduzione venga svolta in via di eccezione, dal momento che, in passato era stato comunque ritenuto che l’eccezione riconvenzionale ben può esser decisa da un giudice diverso da quello competente, in via esclusiva, sulla relativa autonoma azione (tale principio è stato chiarito dalla Corte di Cassazione, riguardo alla compensazione, in materia fallimentare, laddove ha affermato che “…l’eccezione di compensazione, a differenza della domanda riconvenzionale, non determina la modificazione della competenza sulla domanda principale e la conseguente translatio iudicii prevista dall’art. 35 c. p. c. (la corte, sulla base del principio di diritto enunciato, ha ritenuto che la deduzione di un credito verso il fallimento, posto a fondamento di una mera eccezione riconvenzionale diretta a paralizzare la domanda, non dovesse avvenire nelle forme e nei modi previsti per l’accertamento del passivo, ai sensi degli art. 52 e 93 segg., l. fall…” Cass. civ., 11.12.1987, n. 9174);

ritenuto, pertanto, che la domanda di accertamento della nullità, ove svolta, soggiaccia alla competenza funzionale, laddove, invece, nonostante la speciale competenza della Corte d’Appello prevista dall’art. 33 della legge n. 287/1990, sembra preferibile ritenere che il Tribunale possa valutare e deliberare l’eventuale eccezione di nullità del negozio fideiussorio per contrasto con la normativa sulla concorrenza, in quanto diretta a paralizzare la pretesa creditoria (cfr. sul tema, in generale, Cass. 30.12.2016 n. 27516; Cass. 25.10.2016 n. 21472; Cass. 15.4.2010 n. 9044; Cass. 24.7.2007 n. 16314),

considerato, con ciò venendo al caso di specie, che il tenore delle conclusioni prima richiamate nelle quali, in via principale si chiede la nullità del decreto ingiuntivo “…stante la rilevabilità d’ufficio della nullità…” e, ancora, anche se in via subordinata, si chiede la declaratoria di incompetenza di questo Tribunale in favore della sezione specializzata in materia di imprese del Tribunale di Roma, sembrano, dunque, lasciar intendere che è svolta una vera e propria domanda di accertamento della nullità della garanzia, si ribadisce unico motivo di opposizione, salva ogni più opportuna valutazione;

ritenuto, a riguardo, che l’incompetenza investa la sola domanda tesa all’accertamento della nullità della fideiussione non anche la pretesa di pagamento azionata in via monitoria che, sulla scorta di questa, è stata rivolta agli opponenti, domanda che, evidentemente, rimane soggetta agli ordinari criteri di competenza e che proseguirà il proprio corso una volta esauritosi, se del caso, il procedimento avente ad oggetto la domanda di nullità della fideiussione;

ritenuto, peraltro, che le clausole in questione anche ove nulle non comporterebbero la nullità dell’intera garanzia prestata atteso che, alla stregua di quanto previsto dall’art. 1419 c.c., la loro invalidità non determina quella dell’intera fideiussione, dovendosi presumere, secondo una indagine condotta in concreto, che le parti avrebbero egualmente concluso il contratto di fideiussione ed il rapporto da questo garantito;

considerato che gli opponenti nulla hanno dedotto né con riferimento alla consistenza del credito né con riferimento alla incidenza concreta dell’eventuale invalidità delle singole clausole sulla loro posizione;

ritenuto, in conclusione, che mentre la domanda di nullità è soggetta alla competenza della sezione specializzata, ciò non accade per la domanda di pagamento che dovrà essere valutata nella presente sede, prefigurandosi una sospensione del procedimento in attesa della definizione di quello avente ad oggetto l’accertamento della domandata nullità;

ritenuto che la controversia concerne la materia bancaria sicché la parte opponente è gravata dall’onere di dare avvio alla procedura di mediazione ai sensi del d. lgs. 28/2010 (v. Cass. 3.12.2015 n. 24269);

P.Q.M.

Concede la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto limitatamente all’importo di € 37.932,01;

Assegna a parte opponente termine di giorni 15 per l’attivazione del procedimento di mediazione a decorrere dalla comunicazione del presente provvedimento;

Rinvia, per la verifica degli esiti della procedura, ovvero l’ulteriore corso della lite, all’udienza del 24 giugno 2010, h. 10.30;

Invita, per tale data, le parti a precisare le conclusioni in relazione alla questione posta dall’opponente e alla questione di competenza che in relazione alla domanda di nullità della fideiussione si pone, assegnando, allo scopo, termine fino a 15 giorni prima dell’udienza per il deposito di note scritte sulla questione.

Si comunichi.

Perugia, li 21 gennaio 2020

Il Giudice

dott. Luca Marzullo